利用著作权相关规则保护民间文学艺术

【摘要】文化产业和文化贸易在全球贸易中所占比例逐年上升，文化软实力的意义也逐渐凸显，但是在全球化的浪潮中，文化多样性和文化融合的繁荣也为不同国家和民族带来了潜在的巨大风险——文化趋同。自有文化的丧失和他有文化的移植将会使得一国民族性的丧失，致使一国不再具有竞争力，在全球化进中被淘汰。我国一直在保护自有文化方面不断摸索前进，也先后出台了相关法规，但是传统民间文学艺术依然在不断消失。因此学者、甚至立法上都有利用著作权的相关规则保护民间文学艺术创作主体以“作者权”的倾向。本人认为这不但不妥，而且还会为民间文学艺术的保护和传播带来更大的阻碍。

【关键词】民间文学艺术 作者权 著作权 文化多样性 全球化

一、民间文学艺术的概念和保护现状

（一）民间文学艺术的概念

中国是一个多民族国家，每个民族都有其独特灿烂的文化，这些文化以及艺术形式不但是其本民族的精神面貌的体现更是中华民族的灿烂瑰宝。民间文学艺术被视为是中华民族传统文化的一部分，它是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。由此定义可知民间文学艺术不仅仅是一种艺术形式，其更是兼具民族性、传承性和文化性的集合体。

比如说，以木兰诗为蓝本的花木兰替父从军的民间故事，从元朝至今被不断赋予其新的内涵——从传统孝道到女儿当自强，再到最新的与将军一起打败敌人相互勉励的爱情故事，其载体也由诗词转化为戏剧、小说等各种不同的形式，同时它更是体现了中华民族尊崇孝道、坚韧不屈、崇尚男女平等的民族特性。再有彝族--撒尼人的经典性传说——阿诗玛，它是流传在撒尼人民口头上的一支美丽的歌，是撒尼人民世世代代的集体创作，歌曲中阿诗玛这个美丽的姑娘，不畏强权，勇敢追求爱情和正义的形象不但体现了撒尼人民的生活习惯和风俗人情还体现了其民族崇尚正义和善良、追求和谐的精神。甚至回族的精美刺绣、藏族的特有服饰，其不但具有其他手工艺不具有的制作特点以及独具一格的传统花样，其对花朵样式、材料选择和风格设计还体现其民族的兴趣偏好与宗教信仰。

（二）民间文学艺术的保护

但是随着经济全球化带动下的文化全球化，国外文化不断对民族文化冲击和侵蚀，后殖民主义理论的兴起使得我们不得不警惕当下文化流动的目的。发达国家的文化输出造成发展中国家文化的衰落已经是一个不争的事实，当“快餐文化”、“迪斯尼文化”甚至“好莱坞文化”过多的充斥在生活中时，国民便有了更多的选择权，在接纳新文化还是继续保有传统文化的选择中，很多传统文化应其“不被重视”、“缺少新鲜感”、“老套”而被选择性地抛弃和遗忘。此外发展中国家往往国内立法体系不够完善，民族文化和文学艺术保护意识不足而且在国际上的话语权依然不够突出，这些问题导致发展中国家在文化遗失和外流的问题解决上举步维艰，甚至没有针对这些问题的可适用法律。目前国际社会虽然已经达成了保护文化多样性和保护民间文学艺术的共识，但是在实践中，因发达国家和发展中国家不能在民间文学艺术版权保护上问题上达成一致，就使得国际社会中无法达成统一的、可以在各国之间适用的保护民间文学艺术的公约和规范。比如以非洲为代表的发展中国家在实践中已经将民间文学艺术作为著作权保护的客体，并在《班吉协定》中创设出“付费制度”保护其版权，而典型的文化输出大国——美国，它不承认民间文学艺术的版权保护，而是用其他知识产权的形式对民间手工艺进行保护。

我国在保護民间文化方面做出了许多努力，人大先后出台了《非物质文化遗产法》和《文物保护法》，虽然民间文学艺术已经成为非物质文化遗产法保护的对象，但是此法中对民间文学艺术的知识产权保护问题并未做规定，而《文物保护法》只保护实体存在，即只保护民间文学艺术中有形的（被记录并将可以被复制传播的）那部分，而对于无形的、活态的民间文学艺术（舞蹈形式、民间传说、民间歌谣等未被固定的艺术）的保护并未涉及。其次，在地方层面，目前也只有少数几个地方出台了关于保护民间文学艺术的法规，比如海南省和云南省，其他地方尚未形成对自有民间文学艺术的进行立法保护的意识，或者还仅处于懵懂状态；并且，从以出台的法规内容来看，其对民间文学艺术的保护方式也是借鉴了了著作权相关规则的保护方式，除去此类法规的空间限制不说，这些穿着著作权外衣的法规是否能起到保护民间文学艺术的作用，本人对此持怀疑态度。

二、著作权相关规则与民间文学艺术

不论从发展中国家的立法实践、我国地方实践、学者态度还是国家立法来说，学术界都有倾向于将著作权的相关规则加以变通，并用这些变通规则保护民间文学艺术，其中最受支持的一个方式就是赋予民间文学艺术主体以相关的“作者权”以保障其自主使用，获得收益，并最终达到保护民间文学艺术的目的。但是本人认为不论是传统的著作权法还是经过改良后的“相关规则”都无法起到确实的保护民间文学艺术的作用，甚至还有可能阻碍民间文学艺术的传播。

（一）传统著作权法无法适用于民间文学艺术

著作权的产生是为了保护个体创作，保护作者基于作品所产生的人身利益和财产利益。其背后的原理可以被视为“私有财产圣神不可侵犯”。民间文学艺术若要被纳入著作权的保护领域其必须符合“作品”的相关的标准。但是民间文学艺术在诸多方面并不符合对“作品”的要求。

首先，在著作权的权利归属上，著作权是被赋予作者的私有权利，且不论是在《伯尔尼公约》、《巴黎公约》还是《Trips协定》中都强调的是个人的智力成果。而民间文学艺术往往历经数百年，其创作人无法确定或是由少数民族团体或者特定地区的人民共同创作。在目前的知识产权规则体系中，除作者无法确认和合作作品有相关的规范之外，对于具有时间跨度的全民族的共同创作，尚无确定的规范。其次，作品是具有独创性的智力成果，其独创性也正是的其与其他作品区分的重要标准，但是民间文学艺术历经岁月的过程中，还不断被后人所继承、丰富和发展，其独创性的程度便也随着后人不断填附的情节而丧失；同时作品应当是可以被有形复制的，而民间文学艺术中口传心授的故事、祭祀中舞蹈形式、民族歌谣等有一些却并没有人将其以有形的形式固定下来。最后，著作权对作者权力的保护并非永久，作者只享有在作品进入公有领域之前的排除他人利用并享受收益的权利。而民间文学艺术，历经千年，代代相传，在现有的著作权的规则体系下无法提供一个“永久”期限。那么如果用著作权现有的规则保护民间文学艺术的话，那么一旦民间文学艺术作品进入公有领域，其最终将会落入他族之手。由此可见，在现有著作权的框架下是无法为民间文学艺术提供切实的保护的。

（二）保护民间文学艺术著作权特别规则的漏洞 基于上述传统著作权无法提供民间文学艺术保护的前提下，有学者认为应当在现有著作权的规范体系下做出变通规定，为民间文学艺术“作品”创设特别规则。但笔者认为以下在学者中热议的特别规则不但不利于民间文学的保护和传播，反而对民间文学艺术的毁灭提供了帮助。

1.民间文学艺术之权利归属

《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第五条规定：民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。

这一条扩大权利归属范围的规则，看似是保护了一大部分人的利益，但笔者认为这将引发更多的问题。首先考虑到中国拥有众多民族、且存在民族混居、杂居的现实状况，那么被各民族间普遍接受并认可的艺术形式是否应该由全民享有？此外，在多个不同的少数民族聚居区所产生的作品以及由归属于同一个少数民族创作但是族群分散在不同地域时，如何确立权利的归属？如果因为权利归属问题产生纠纷又如何在保护民族团结的前提下解决纠纷？这不就与我国的保护民族团结的基本国策产生矛盾了吗？

此外，民间文学艺术的传承人在此条款中并未被规定享有著作权，而在现实中，有的民间艺术却是由少数几个传承人祖祖辈辈流传下来，且工艺被不断传承人世代改良和精进。例如手工剪纸和皮影的制作，手工剪纸和皮影制作耗时耗力，而剪纸和皮影的模版和花样和剪裁手法都是被传承下来的艺术形态，花样和剪裁方式的共享本就是传统，但此项规定却使得传承人们无法对其作品享有著作权，无法基于自身劳动的成果要求完全的收益，这显然是不合理的，同时这也会致使传承人失去传播动力。

2.民间文学艺术之权利许可

《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第八条规定：使用民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。

根据黑勒“反公用地悲剧”原理（tragedy of the anti-commons），将作品许可权归属与某一民族和团体时，将会面临“作品“作者”中的所有人都有中止他人使用其作品的权利，而没有任何一个人有权利利用其作品”的尷尬境地。首先我们需要理解什么是“公地悲剧”，公地悲剧即当一块“地”被人们所共有的时候，那么人们有优先选择在这块“公地”放牧，而不是优先使用自己家的地。那么“反公地悲剧”即如果要使用“公地”则必须得到全体同意，那么为了使得自己的可期待利益不受损，人们在这个条件下将不会容许任何一个人使用公地。如果将这个理论套用在我们今天所讨论的话题中的话，那就是当民间文学艺术的所有者之外的人想要获取使用此作品的授权时，就需要得到全体所有人的同意，否则无法获得授权，那么许可费用和时间成本将会被放大，试想在多么强大的利益推动下才会有人想要获得此作品的使用权？这就相当于将民间文学艺术束之高阁，而失去了传播价值和使用价值的作品，等待其的也只有死亡。故向民间文学艺术的著作权利人请求许可的条款设置在实践中将会形同虚设，投资者将会转而向政府指定的专门机构申请许可并支付报酬，这样民间文学艺术是否会变成了实质上的政府垄断权利，本人在此并不想妄加揣测，但是专门机构的权利和著作权利人在许可使用权上的权利交叉，必定会产生纠纷和矛盾。

此外第八条第三款还规定民间文学艺术作品的著作权人或者专门机构不得向任何使用者授予专有使用权。不设专有使用权的意思是不会有人垄断这个权利，也么也就意味着将会有不同的人被授予使用权，那么在此不同人之间的作品，如何确定是否具有独创性将又将会在实践中为法院创造一个难题。

3.民间文学艺术之利益共享与永久保护

《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第七条规定：民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制；第十一条规定：国务院著作权行政管理部门指定的专门机构应当将其收取的民间文学艺术作品著作权报酬及时分配给相应的民族、族群或者社群。民间文学不设立保护期限是UN/WIPO示范法中的规定，被我国所借鉴，但是为民间文学艺术表达设立永久保护期和利益共享制度是否真的能够起到保护和拯救其免于消失的灾难，答案似乎是否定的。不设保护期限意味着此项民间文学艺术表达在任何时候都需要被许可和收费才能使用，其变成了一个永久性的垄断权力，而垄断正是被自由贸易所排斥的。[11]同时，我们要知道民间文学艺术的保护恰恰在于将其传播和发扬出去，只有活的文化、富有新内涵的文化才能长期留存，而垄断就是限制传播的罪魁祸首。

此外，对投资者来说追求利益最大化是其最终目标，而那些本来就没有投资价值的文化项目，用著作权保护不会带来任何好处，相反还会将潜在的投资者拒之门外（高额的许可费用和预期矛盾），而得不到投资和使用的民间文学艺术最终将会变成书本知识，化为历史的尘埃。流行歌手演唱的《乌苏里船歌》将赫哲族传统情歌和精神风貌冠以时代的流行元素向大家展示出来，使得赫哲族得到了社会的关注其民族文化也被传播了出去，当地的旅游业甚至得到了突飞猛进的发展，山里的人们也有机会看到外面的世界。试想没有这一曲《乌苏里船歌》那么对世人来说“赫哲族”只是一个没有文化内涵的民族而已，文化的保护在于传播，而这样的形式恰恰有利于文化的传播，那么我们是否还需要以为的追求文化的经济利益呢？对于少数民族族群来说，以文化获得经济收益又是否是其最终目的呢？答案必然是否定的。

三、保护民间文学艺术的可行路径

（一）民间文学艺术消失的真正理由

在文化融合的大背景下，只有优秀的、适应时代潮流的文化才能长期存在下去，就像蜡烛会被电灯替代一样，文明的演进也是不断自我牺牲的过程。中国在买入现代化之后为城镇建设而拆毁的古建筑不胜枚举，因机械化生产而放弃传统手工蜀锦制作的传承人大有人在，传统木质风筝被更轻的碳纤维风筝替代，风筝上即有孙悟空的形象也有阿童木的形象。融合和改变是进化的必由之路，民间文学艺术消失的真正理由是缺乏足够的生存空间和正确的政策导向，而并不是没有版权法的保护。

（二）民间文学艺术保护的正确方向

上文已经论述了著作权法不利于保护民间文学艺术创新和传播的种种原因，那么如何才能保护好民间文化使之长存呢？首先就是要以政府为主体的宣传和提高民间文学艺术来源地居民的生活水平，使其保有传播的物质和经济条件，这样才能培巩固民间文学艺术所赖以生存的“文化土壤”。其次提高已有法律的实施力度，以知识产权领域中的《商标法》中的地理标志规则和《反不正当竞争法》中的禁止虚假宣传规则对民间文学艺术提供保护。美国《1990年印第安工艺法》便是利用商标和地理标志保护和促进传统美国群体的工艺和文化，保护消费者抵御仿制品。而商家对民族商品来源地的虚假宣传将会受到反不正当竞争法的制裁，破坏少数民族传统习俗和文化，也将会触犯刑法。最后，我认为我们应该乐观的看待没有著作权作为阻碍的民间文学艺术，民间文学艺术的价值才会被不断发掘，基于其的创新和再创作将会使得民间文化进一步宣传，文化产业也将更加繁荣。

参考文献：

[1]《著作权法》中的“作者权”包括作者的人身权和财產权.

[2]《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第二条.

[3]塞尔谬·亨廷顿著，周琪等译.文明的冲突[M].北京：新华出版社，2012.

[4]参见《保护文化多样性公约》.

[5]1976年世界知识产权组织国际局与联合国教科文组织制定了《突尼斯著作权样版法》.

[6]美国《1990年印第安工艺法》是利用商标和地理标志来保护和促进传统美国群体的工艺和文化，保护消费者抵御仿制品.

[7]参见《中华人民共和国非物质文化遗产法》第44条.

[8]Eroline Akubu， Challenges of Current Copyright Regimes in Protecting Indigenous Knowledge and African Traditions，Uganda Law Reform Commission，www.nlu.go.ug/dwnld/jeroline.pdf.

[9]参见《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）.

[10]Michael Heller and Rebecca Eisenberg， Can Patent Doter Innovation The Anticommons in Biomedical Research，280 SC. 698， 698 （1998）， available at http：//www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/698； see alsoRose， supranote 19， at 999.

[11]刘亚军.国际文化产品贸易中的知识产权保护逻辑[J].当代法学，2016，（3）.

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